El Tribunal Supremo dictó con fecha 29 de junio 2016 una sentencia de gran interés por cuanto trata el tema del régimen legal de exclusión de los socios y es de interés casacional.

El supuesto de hecho es el siguiente: Una sociedad anónima acordó la exclusión de una socia (con el 50 % del capital social) que había sido Administradora de la misma e infringido la prohibición de competencia. La sociedad no llegó a ejercer el derecho de exclusión contemplado en el artículo 352.2 de la LSC. cuando el acuerdo de exclusión concierne a un socio administrador con una partición superior al 25% del capital social. Esto motivo que, otra socia ejercitara dicha acción de conformidad con el art. 352.3 LSC que dispone que:

3. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

La cuestión debatida es el plazo que debe aplicarse al socio para el ejercicio de esa acción. El Juzgado de lo Mercantil, siguiendo el postulado de la única sentencia del TS exístete de 9 de abril de 2003 consideró que la acción estaba caducada. La Audiencia Provincial sin embargo no, al defender que consideró que el art. 352.3   de la  Ley de Sociedades de Capital  no establece ningún plazo de caducidad o prescripción, por lo que el plazo de ejercicio de la acción de exclusión a instancia de un socio debe ser el del art. 947 Código de Comercio.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y casa la Sentencia de la Audiencia Provincial y considera que “El  art. 99.2   LSRL  (RCL 1953, 909 y 1065)  silencia el plazo en que aquellos socios pueden ejercitar la acción si transcurre el del mes sin que lo haya hecho la sociedad. Si se tiene en cuenta que han de actuar por exigencia del susodicho precepto “en nombre de la sociedad”, no es razonable sostener que la misma tiene un plazo muy reducido para actuar por sí misma, es decir, por sus propios representantes, pero en cambio, cuando actúa a través de los socios, tiene un plazo más extenso, que sería el del art. 947 Código de comercio. Lógicamente, el plazo debe ser el mismo. Ahora bien, el ‘dies a quo’ del cómputo debe ser el día en que los actores han tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de expulsión, por aplicación de la legislación común (art. 1.969 Cód. civ.)”; y que “el  art. 352.3  LSC, al igual que el anterior  art. 99.2  LSRL, no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción por el socio porque es el mismo que el que señala para la sociedad. Solo en el caso de que se hubiera querido que los plazos fueran diferentes, tendría que haberse hecho una mención especial al plazo de ejercicio para el socio. A tal efecto, no cabe olvidar que el  art. 352.2  LSC no confiere al socio una legitimación propia, sino una legitimación subsidiaria, al decir expresamente que la acción de exclusión por parte del socio se ejercitará «en nombre de la sociedad»”. 

Por todo lo anterior, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo, tanto para la sociedad, como para el socio, si bien el dies a quo para su ejercicio será diferente: para la sociedad el plazo comienza desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión, y para el socio desde el día en que hubieran tenido conocimiento de que la sociedad no había ejercitado la acción.

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